2011 年的刑法改正做了一件过去没做过的事：把【还没害人的动作】定为犯罪——写病毒、给别人病毒、把病毒存起来，哪怕一次都没运行过，也能判刑。法律从此管到了【结果发生之前】。
7-6 讲的是【用别人的钥匙开门】。本篇讲的是另一类准备行为：不是钥匙，是造了一把能自动开门的工具。 它和 3-1 的分法不同：3-1 按【恶意软件做什么】分类（病毒、蠕虫、木马），刑法不这么分——它只看【这个东西能不能让对方电脑按别人的意思动作】。 技术上的分类服务于防御，法律上的分类服务于定罪，两套标准不要混。
一、制作病毒的罪写在刑法的哪一条
先看条文和刑期：
| 行为 | 条文 | 罚则上限 |
|---|---|---|
| 作成（编写病毒） | 刑法 168 条之 2 | 3 年拘禁刑 或 50 万日元以下罚金 |
| 提供（交给别人） | 刑法 168 条之 2 | 3 年拘禁刑 或 50 万日元以下罚金 |
| 供用（让别人去用） | 刑法 168 条之 2 | 3 年拘禁刑 或 50 万日元以下罚金 |
| 取得（弄到手里） | 刑法 168 条之 3 | 2 年拘禁刑 或 30 万日元以下罚金 |
| 保管（存起来） | 刑法 168 条之 3 | 2 年拘禁刑 或 30 万日元以下罚金 |
这是 2011 年刑法改正时新设的罪名。 改之前，日本法律里没有【制作病毒罪】，能抓的只有【用它干了什么】——比如删了别人的数据、转走了别人的钱。改正之后，【做】和【给】这个动作本身就成了犯罪。 这是一次很大的转向：刑罚的起点从【结果】前移到了【准备】。
刑法的用词是【不正指令电磁的记录】：
重点是【指令】两个字——让人家电脑按自己的意思动作，才是它的本质。所以病毒、蠕虫、木马在这一条里是一个东西，不按种类分。
这个用词的选择很讲究：它不是按【恶意程序】来定义，而是按【让别人机器执行自己的指令】来定义。好处是覆盖面广、不怕新手法；代价是边界变得需要解释——这正是下面第二节要处理的问题。
二、构成要件的两个关键词
这条罪名成立，必须同时满足两点：
- ① 不正当目的：为了不正当地取得或损害他人财产、妨害他人业务等法律列举的行为。
- ② 让别人的计算机执行：自己机器上跑着玩，不构成这一条。
两个关键词都缺一不可。 第 ① 个限制的是动机，第 ② 个限制的是作用对象——两条一起，把【写代码】这件本身无害的事情从罪名里择了出来。 换句话说：让程序员入罪的从来不是技术能力，是目的和对象。
这也解释了下面这张表为什么会有一栏【视情况】。
三、动手 Demo：五个场景的判定
同样是写代码，五个场景的结论并不一样。 下面按两个关键词逐个过一遍。
# 节选自本节 Demo 脚本 d7()：五个场景的成立判定
rows = [
("写病毒卖给别人", "成立", "作成＋提供，两个动作都齐"),
("只在自己电脑上写来研究，不打算给别人用", "不成立", "缺少【供他人计算机使用】的目的"),
("让生成式 AI 写出勒索软件", "成立", "用 AI 写不改变罪的性质"),
("下载病毒样本做分析，用完就删", "视情况", "有正当理由（安全研究）可不入罪"),
("把病毒样本存进公司文件服务器", "成立", "取得＋保管，且有传播风险"),
]
for a, b, c in rows:
print(pad(a, 50) + pad(b, 12) + c)
实跑输出：
==================================================================================================
三、五个场景的判定
==================================================================================================
场景 成立与否 理由
写病毒卖给别人 成立 作成＋提供，两个动作都齐
只在自己电脑上写来研究，不打算给别人用 不成立 缺少【供他人计算机使用】的目的
让生成式 AI 写出勒索软件 成立 用 AI 写不改变罪的性质
下载病毒样本做分析，用完就删 视情况 有正当理由（安全研究）可不入罪
把病毒样本存进公司文件服务器 成立 取得＋保管，且有传播风险
读这个输出：
- 第 2 行和第 4 行的差别在于【证据】而不是【事实】。自己写来研究、下载样本分析，这两件事本身都可能是正当的——但第 4 行加了一句【用完就删】，这才是关键：它留下了【没有长期持有】的证据。 第 2 行之所以直接判【不成立】，是因为【不打算给别人用】这个目的可以从行为上推断（不出售、不传播）。法律看的不是你的自述，是可核查的行为痕迹。
- 第 5 行是最好用的一个判据：同一份样本，放在自己的分析机上和放在公司文件服务器上，法律评价完全不同。后者多了【传播风险】这个情节——因为文件服务器上还有别人，样本可能被拿走。 这条经验可以直接抄进公司规范：恶意样本只允许在隔离环境里、且要登记。
- 第 3 行是这一节最该记住的一行。用 AI 写，不改变罪的性质。 工具的中立性不能转移行为人的责任——这和用菜刀杀人不能用【刀是别人造的】来免责是同一个道理。 生成式 AI 只是把门槛抹平了，没有把责任转移走。
四、两起真实案件的时间线
抽象的法条讲完，看两个实际发生过的案子，会更清楚这条罪怎么被使用：
| 时间 | 案件 | 关键点 |
|---|---|---|
| 2023-03 | 无 IT 经验的男性用 AI 写勒索软件 | 日本首例【AI 生成病毒】被查 |
| 2024-05 | 同一人因假证件办手机卡被另案逮捕 | 罪名不止一条 |
| 2026-07 | 15 岁男生用 ChatGPT 写程序 | 以【电子计算机损坏等妨害业务】再逮捕 |
第二起案件里，程序让 4 万 6,800 名会员强制退会，但定的是【妨害业务】而不是【制作病毒】——因为它的结果是【业务被搞坏】，而定罪要挑最重的那一条，也要挑证据最清楚的那一条（见 7-8 的 234 条之 2）。
两起案件合起来说明一件事：【懂技术】从来不是这道门槛，【有没有不正当目的】才是。 生成式 AI 把写代码的门槛抹平之后，这条罪名适用的人只会越来越多。
这里有一条对学习者的现实提醒：两起案件的主角都不是安全专家——一个是无 IT 经验的男性，一个是 15 岁的学生。所以受这条法律约束的从来不是少数人。
五、⚠️ 2026 现状
- 【条文用词已经换成【拘禁刑】】。 2025-06-01 起日本刑法把【惩役·禁锢】统一为【拘禁刑】，所以 2026 年引用 168 条之 2、之 3 时写【拘禁刑】，刑期长度不变。 这一改动在整套刑事法里是统一的（7-6 也提到过），所以不止这一条要改口径。
- 【生成式 AI 把这条罪名的适用面推到了普通用户身上】。 2023 年那起案件的标志性在于【无 IT 经验也能写勒索软件】；2026 年的案件里主角是未成年人。 由此产生一个新问题：这个工具链上的责任怎么分——是用的人、还是提供模型的公司？ 目前实务的口径是【使用者承担责任】，模型提供方另有各自的条款与义务（7-9 会讲生成物侧的另一半）。
- 【安全研究者的灰色地带在收窄也在清晰】。 【有正当理由（安全研究）可不入罪】这句话听着宽松，但实践中的免责条件是具体的：有没有研究目的的记录、有没有取得授权、样本是不是隔离保存、用完是否销毁。 这四个条件全在【事后能证明】的范畴里——所以安全研究要做成【可审计的样子】，这不是形式主义，是自保。 这也是 6-11 讲的【保留证据】在刑法层面的直接价值。
- 【企业对样本的管理要求，已经和【危险品】对齐】。 恶意样本在公司内部流转，现在普遍要求：专机专用、不上网、登记台账、两人经手、定期销毁。原因是这条法律把【取得】和【保管】都定为犯罪——公司需要证明【这些样本是业务需要且被妥善管理】，否则一旦流转出去，公司自己就在条文里。 下一篇讲这条链的后半段：工具已经造出来了，用它去拿钱、去搞停业务，分别是什么罪。
30 秒实验
今天做两个动作，各 15 秒：
- 回想一下你电脑里有没有【从网上随手下载的可疑程序】，比如某个破解工具、某个来源不明的 exe。 法律上它是【不正指令电磁的记录】的候选——区别只在于它会不会让对方电脑按别人的意思动作。
- 再看一眼你有没有把它放进共享盘、发过给同事。 【提供】和【保管】都在这条法律里——转发一个文件这个动作，法律分量比你想象的重。
这一节要带走的一句是：这条罪名的门槛不在技术，在目的——所以安全研究者、渗透测试人员、以及随手转发文件的人，全都站在这条线的两侧。
常见误区
- 错误：病毒是要运行起来、造成损害才算犯罪的。——纠正：168 条之 2 惩罚的是作成、提供、供用，都不以【造成损害】为前提。这是 2011 年改正的核心：把刑罚的起点提到结果之前。理由是【等到损害发生就来不及了】——一次勒索攻击造成的损失，可能永远无法恢复。 所以判断一件事有没有风险，不能问【有没有人受害】，要问【这份东西有没有可能让别人机器执行我的指令】。
- 错误：我不懂编程，所以这条法律离我很远。——纠正：两起被报道的案件主角分别是【无 IT 经验的男性】和【15 岁学生】。生成式 AI 之后，这条罪名的适用人群从专业人员扩展到了会打字的人。而且这条法律不只管【写】，还管【取得】和【保管】——随手下载一个样本存起来，也可能落在 168 条之 3。 技术门槛下降，法律风险反而上升，这是 AI 时代一个典型的不对称。
- 错误：我是做安全研究的，有正当理由，所以随便存样本都没事。——纠正：正当理由不是自动生效的免罪符，是需要证明的事实。实务中的免责条件是四个具体动作：有研究计划或授权文件、样本来源可追溯、存放环境隔离、使用后销毁并留记录。 缺了任何一个，【正当理由】就变成了【事后说法】。 正确的心态是把安全研究当成需要自证的作业——这和法务、财务的合规要求，本质上是同一件事。
- 错误：我从公司服务器上删掉了样本，就不算保管了。——纠正：删除能减轻情节，但很难抹掉已经发生过的【取得】与【保管】。更重要的是，服务器上通常有日志与访问记录（6-10）——删除动作本身也会被记下来。这也是为什么样本管理的正确做法是【从进入公司那一刻就登记】，而不是【用完清理干净】。 事后清理在现场勘查里往往比留存更像可疑行为。
自测三问（点开对答案）
1. 为什么【供用】和【提供】要分开写？ —— 因为**它们对应两种不同的传播方式**。**【提供】是把程序交给别人（拷一个文件、发一封邮件）**；**【供用】是让别人能直接使用它，但程序本身还在你手里**——**典型的形态是【你搭一个服务，让别人来上传、下载或执行】**。**两者在法律上同罚，因为对被害人的风险是一样的**。**分开写在立法上是为了不留缺口**：**只要立法时少写一种，犯罪就会往那一种形态转移。** 2. 【目的】这个要件会不会让执法变成看人下菜？ —— **会有裁量空间，但落地时依赖客观证据，所以不算任意**。**判断【不正当目的】时，实务上看的是**：**有没有出售或传播的行为、有没有针对特定目标的意图、有没有进入他人系统的动作**。**所以【自己研究】和【制造工具卖钱】在证据层面是两条完全不同的轨道**。**反过来说，这也提醒做安全研究的人：把自己的正当性【变成可证明的样子】，比事后解释动机有效得多。** **这一点和 7-6 讲的【正当业务需要＝制度＋记录】是同一个方法论。** 3. 生成式 AI 出现之后，这条罪名最难判断的地方变在哪里？ —— **变得难判断的不是【谁写的】，而是【什么算【让他人计算机执行】】**。**过去程序的能力边界清楚：会加密、会自我复制，一眼能看出来**。**现在模型可以生成一段代码，它在一台机器上只是普通的脚本，换个输入就变成攻击工具**——**同一个文件，用途取决于调用方式**。**实务的应对是把判断前移到行为**：**看有没有针对他人系统的动作、有没有传播、有没有获利**——**这也是为什么两起案件最终都按行为而不是按文件性质来定性。**- ☐ 下一节（7-8 针对计算机的欺诈和业务妨害）
相关笔记
- 恶意软件的种类 —— 技术上的分类（病毒、蠕虫、木马）
- 索要赎金的计算机病毒 —— 勒索软件：这条法律最常见的现实场景
- 针对计算机的欺诈和业务妨害 —— 下一篇：病毒被用出去之后，是哪些罪名
- 保留证据 —— 安全研究的免责，靠的是可审计的记录
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